行政不作为司法审查研究

柴桂林　

　　　关键字：行政不作为　行政主体　举证责任

　　　

　　　行政行为以是否改变现有法律状态（权利义务关系）为标准，可以分为作为行政行为和不作为行政行为。作为行政行为是指行政主体积极改变现有法律状态的行政行为，不作为行政行为是指行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行政行为，是行政权运作过程中的一种情形，是行政机关及其工作人员在行政管理活动中，当发生法律、法规规定对某类事务由其处理的情况，拒绝处理或者拖延处理的，它是不履行法定职责的一种表现形式，人民法院对行政不作为的审查与对具体行政行为的审查相比，有很多不同。行政相对人在追求权利实现过程中或者权利遭到侵害时，向有关机关提出权利保障，有关机关在具有可能为相对人提供便利或运用公权力将权利恢复到未受侵害前的状态时，未履行其法定义务。和行政作为相比，行政不作为不具有具体的表现形式，现行立法没有可参照的具体标准加以认定，由此，了解不作为的法律特征十分必要，合法的具体行政行为应当具备以下基本要件：主体权限合法、事实清楚、法律依据充分、行为程序合法。相反，行政不作为则应具备以下特征：

　　　1、违法性。行政主体具有某项行政管理权限，这是其行使职权的基本依据，行政不作为本质上是对公共利益（相对人利益）维护权和分配权的放弃，从而构成对国家所负义务的放弃，消极地侵害了相对人的利益，造成危害后果。

　　　2、抽象性。由于不作为是行政主体对其职权、职责的放弃，客观方面一般表现为怠于履行职责，具有消极性特征。行为不作为一旦做出，便具有法律上的公定力、拘束力和执行力，而不作为本身没有明确设定义务或剥夺权利内容，相对人没有受到履行义务的约束，因而对不作为的司法审查就很抽象。

　　　根据其特征，笔者认为对行政不作为应从以下几个方面进行认定并就有关问题进行相应的立法完善。

　　　1、行政主体具有作为的义务，这种义务源于法律规定，这种法律义务是基于特定的事实发生，而行政机关必须履行而不能放弃的义务。

　　　2、行政主体具有作为的可能性，即行政主体针对该项义务在履行时具有主观意志能力且具有作为的可能性，即不存在阻却行政主体作为客观是由。如果行政主体由于形势变更、不可抗力等自身无法排除的因素而无法决策、无法行政则可以免责。行政主体在程序上表现为有所作为。程序上的规定是衡量行政主体作为与不作为最客观的标准。这个标准应从两方面来考虑，其一是行政主体在相对人依程序规定提出申请或面临法定事实而依法负有职责时，没有 任何意思表示或未完成规定的程序性行为；其二是上述情况超过规定的、约定的或合理的期限。对于这两方面，笔者认为，一方面应仿效司法程序，完善行政机关受理、告知等办事规程，确立规范、细致的行政执法程序。实践中，我们受理的不作为案件的当事人对是否申请、是否答复等问题各执一词，但都没有充分的证据予以表明，而行政机关也因没有相应的规定而没有进行这方面的工作，法院在审理时也难以做出判断，最终只能避开这个问题。因此，行政行为依照规范、细致的程序进行，对于依法行政本身及司法审查中的认定都有现实意义。另一方面应当建立和完善行政行为的时效或期限制度。现行行政法所追求的目标是行政管理活动及时迅速，为了督促行政机关及时迅速完成行政事务，杜绝迟延行政、提高行政效率、保护行政相对人的合法权益，对行政机关的义务履行确定合理的期限是必要的。现行行政法律法规对行政相对人规定了较多的服从时限，而对行政主体很少有明确的时限规定，更没有规定行政主体违反时限后的法律后果。由此，行政作为与行政不作为的划分时限作为标准很具有操作性。而这种不作为的时效制度恰恰可以参考和借鉴行政作为的时效制度，这样也更符合现代法治的价值观。

　　　人民法院在司法审查过程中，准确地分析与认定不作为固然重要，但相对人的权利能否得到最终实现，则取决于最终判决。《行政诉讼法》及其司法解释针对不作为案件规定了履行法定职责判决。但这种判决弹性太大，人民法院对行政机关是否尽职尽责作为缺乏客观地认定标准，实践中造成履行法定职责判决虚无空洞。笔者建议针对不作为应分别情况进行判决，1、责令履行判决。对行政主体没有履行其义务，且该义务尚有履行的可能和必要，应判决在一定期限内按法定程序完成实体性义务。这种判决蕴含了对行政机关程序和实体两方面的要求，能有效地避免救济结果的空洞性。2、确认违法判决，行政主体不履行法定职责，但判决其履行已无实际意义的，可判决确认行政不作为违法。对行政主体不作为具有合理原因但未依法告知相对人造成相对人处于不合理期待中的应判决行政主体不予答复的行为违法。这种判决方式与行政诉讼规定的确认判决制度是相一致的。行政不作为在行政行为的理论研究上，与行政作为具有同等重要的法律意义，由于行政不作为本身的特点，造成了司法救济的局限性，最大限度地消除这种局限性，涉及到司法权与行政权的界限问题，涉及到司法权介入行政权的深度与广度问题。对行政不作为的司法审查应当定位在监督行政机关是否有效行政，由此，对行政程序的各个方面提出要求并作为判断标准与权力制约理论及现行权力配置是相一致的。

　　　3、举证责任的承担，行政不作为案件，不仅指应当由原告申请行政机关作为而行政机关不作为的行政案件，而且还有由行政机关依职权主动作为而行政机关不作为的行政案件。依申请的行政行为是以行政相对人的申请为前提，通常表现为行政相对人以法定的形式和程序向行政机关提出申请，行政机关在法定的期限内，按照法定的行政审批方式、方法做出是否准许的决定，如行政许可行为、行政确认行为、行政裁决行为等，行政相对人认为行政机关没有履行法定职责，提起行政诉讼，就应当承担证明自己提出申请的事实、申请行为合法、行政机关具有相应的法定职责、行政机关没有在法定期限内予以答复、符合起诉条件举证责任。被告应当承担证明原告申请不合法、不符合法定条件和程序、原告未履行申请义务、是否具有该法定职责、无法履行存在客观因素等举证责任。行政机关的作为行为是行政行为，而他的不作为行为同样是一种行政行为，是特殊种类的具体行政行为。在行政不作为诉讼中，如果把举证责任全部落在原告身上，就可能是被告确实违反了法定职责，这就对被告不履行法定职责的行为未经司法审查先下了违法的定义，原告对被告行政机关违反法定职责需进行举证。然而，原告对于行政主体的法定职责及其规定并非都有所了解，要求其承担全部举证责任有为其难，这也不符合法律关于行政诉讼对被告具体行政行为合法性审查，被告负举证责任的规定。

　　　在行政不作为行政案件中，笔者认为被告对应负的举证责任适用此举证期限的规定，不举证或逾期举证视为其主张没有证据、依据，法律不予支持。《行政诉讼证据规定》第七条第一款规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供，逾期提供证据的，视为放弃举证权利。”原告不能如期提供证据的，应认定起诉被告不作为理由不能成立，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。