摘要 抵押担保在近现代各国民法的物权担保制度占据着非常重要的地位。抵押权基于抵押合同而设立，作为担保物权，抵押权人在主合同债务人不能履行债务时，可以依法对特定的财产享有优先受偿的权利。在我国现行的法律制度中，抵押合同受到多部法律规范的调整，不仅有《合同法》、《担保法》和《物权法》，还有《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律规范也规定了特定财产是否可以作为抵押物的问题。由于调整抵押合同的法律规范比较多，对于抵押合同的效力的认定理论界尚有一些分歧，司法实践中也存在不少纷争。

　　关键词 抵押合同 抵押担保 效力认定

　　

　　一、抵押合同概述

　　（一）抵押合同的概念抵押合同，是由抵押人（主合同的债务人或第三人），为了保证主合同的债务的履行，与抵押权人（主合同债权人）签订的担保性的合同，则抵押人将一定财物（包括动产和不动产）以不转移占有的方式，向主合同债权人提供担保，在主合同债务人不能履行债务时，抵押权人有权就担保的财物优先受偿。

　　（二）抵押合同的主体与标的1.抵押合同的主体合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，是当事人意思表示一致的结果，当事人对于抵押合同的效力有很大影响。抵押合同当事人就是抵押合同的主体，即是抵押人和抵押权人。抵押权人是享有抵押权的人，是主合同的一方当事人（债权人），但抵押人却不一定，他可以是主合同的债务人，也可以是第三人，以抵押人对自己享有处分权的财产为主合同债务提供担保。

　　在第三人为抵押人时，由第三人财物作为履行主合同债务的担保，该第三个又被称为物上保证人。在第三人作为抵押人时，债务人并不是抵押合同的当事人，而抵押因此该抵押合同的订立并不需要债务人的许可就可成立。抵押权人与抵押人可以是自然人、法人和其他组织，作为自然人抵押权人与抵押人应当具有完全民事行为能力人；法人和其他组织相当具有相应的抵押权力能力。

　　2.抵押合同的标的合同标的是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象。合同标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。对于抵押合同的标的，有人认为是抵押物，有人认为是抵押权。笔者赞同抵押合同的标的是抵押权的说法，因为抵押合同的双方当事人订立合同的目的就在于设定抵押全，而不是了为抵押物。根据我国《担保法》的规定，抵押物包括体物和权利两种，物又分为动产和不动产，两者统称为“抵押财产”，在我国的民事立法中，抵押物不是抵押合同的标的，抵押物就是抵押财产，它是抵押权的标的或者客体，抵押合同的标的是抵押权。

　　二、抵押合同效力的认定

　　有效的合同才可以对当事人产生受法律保护的约束力。抵押合同与一般合同的生效要件一样，必须具有合同当事人主体适格、合同当事人意思表示真实、合同内容不违反法律或社会公共利益这几大要件。但抵押合同这个几个方面也有自己的特殊性：

　　（一）合同主体是否适格合同若要有效成立，订立合同的当事人必须具有适格的主体资格。主体资格存在瑕疵的，会影响到合同的效力。对于抵押合同来说，订立合同的当事人，应当具有相应的民事行为能力与权利能力。由于抵押合同是针对特定的财产设立抵押权的，因此，抵押人还应当是对抵押物有处分权利能力的人。

　　（二）合同当事人意思表示是否真实意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为，民事法律行为以意思表示为核心要素。意思表示真实是民事法律行为生效的要件之一，抵押合同，是由抵押人与抵押权人，为了保证主合同的债务的履行而设立抵押担保的意思表示，由抵押人将一定财物以不转移占有的方式，向主合同债权人提供担保，在主合同债务人不能履行债务时，抵押权人有权就担保的财物优先受偿。抵押人和抵押权人在订立抵押合同应当是双方当事人在平等自愿的基础上订立，任何一方当事人都不得把自己的意志强加于另一方当事人。订立抵押合同，设立抵押权应当是双方内心的真实意愿。

　　一般情况下行为人的的意思表示，如没有有其他特别因素或者受其他不正当影响，其意思表示为真实的意思表示。如果行为人因受到欺诈、胁迫、认识错误情形而作出的意思表示，是非发自内心的真实意思表示，对于这样的意思表示，行为人在一定条件下可以撤销。具体在抵押合同中，如果行为人是因受到欺诈、胁迫、认识错误等情形而订立的抵押合同，该合同虽然有效，但行为人可以申请法院撤销该抵押合同。

　　（三）抵押合同内容是否违反法律或损害社会公共利益根据我国《合同法》第7条的规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”，因此对于违反法律强制性与禁止性规定，以及损害社会公共利益的合同不会被法律认可其效力。

　　（四）抵押合同的形式要件我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”，依此规定，以42条有涉及的财产订立的抵押合同，必需进行抵押登记方可生效，未经登记则抵押合同不能生效。

　　三、签订抵押担保合同应当注意的事项

　 （一）法律禁止担保的机构和单位进行担保出于国家利益以及社会公共安全的考虑，我国《担保法》对部分主体作为担保人的资格进行了限制。《担保法》下列特殊主体不能进行担保。该法的第8-9条明确规定：国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构及职能部门不得为保证人。对与这些主体以其财产订立抵押担保合同的，属于违反法律强制性规定，其订立的抵押合同得不到法律认可的效力。

　　（二）以土地使用权进行抵押而订立的抵押合同的效力问题土地使用权，是指个人或单位者依约定或依法，对国有的土地或集体所有的土地所享有的占有、使用、收益和有限处分的权利。根据我国《土地管理法》的有关规定，国家所有的土地以及集体所有的土地所有权不得买卖和转让、出租或抵押，但土地使用权可以依法转让、出租和抵押。《物权法》也的规定了土地所有权，以及耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。

　　因此在签订以土地使用权作为担保的抵押合同时，必需特别注意两个问题：一是抵押人必须是对土地使用权有依法处分的权利；二是用来抵押的土地使用权依照法律法规的规定必须是可以转让的，否则相应抵押合同的会因违反法律规定而无效。在我国由于土地使用权的取得方式、以及土地使用权主体的不同，法律对不同类型的土地使用权的抵押有不同的要求。下面具体分析不同类型的土地使用权在订立抵押合同时应注意的事项：

　　1.划拨土地的使用权的抵押。划拨的土地使用权是土地使用者是无偿取得土地使用权的一种方式。土地使用者一旦获得划拨的土地，其就可长期无偿地占有和使用该幅土地。国家对这种方式取得的土地使用权的处分也进行严格的限制。特别是对于与国家和人民的利益密切相关的划拨的土地，土地使用人不具有处分权。　　

　　2.集体所有的土地使用权的抵押。我国立法对集体土地使用权抵押采取了严格限制的态度。根据《担保法》与《物权法》的规定，有两类集体所有的土地可以设定抵押权：一是用乡镇村企业的厂房等建筑物作抵押时的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押；二是通过拍卖、招标、或公开协商等方式取得的荒山荒地等的土地承包经营权可以抵押。集体所有的宅基地、耕地、自留山自留地等土地使用权不得用于抵押。因此，对于集体土地使用权作抵押的合同，要注意审查相应的土地使用权是否是法律允许可抵押的对象。

　　由于我国特殊社会制度，抵押合同受多部法律调整，这使得抵押合同关系显得比较复杂，对于抵押合同的效力问题，理论界尚有一些分歧，司法实践中也存在不少纷争。本文认为在考查抵押合同的效力时，应注意从法律对抵押合同主体的规定，当事人意思表示、以及抵押合同的内容是否违反法律在关抵押的强制性规定等方面认定其合同的效力。在签订抵押担保合同时应当注意法律禁止担保的机构和单位不得设立抵押权；在签订以土地使用权作为担保的抵押合同时，必需特别注意两个问题：一是抵押人必须是对土地使用权有依法处分的权利；二是用来抵押的土地使用权依照法律法规的规定必须是可以转让的，否则相应抵押合同的会因违反法律规定而无效。